Boşanma davası sonunda hüküm altına alınan en önemli hususlardan biri de tarafların evlilik birliğinde müşterek çocuklarının velayetinin kime verileceğidir. Velayete ilişkin verilen bu karar kesin hüküm niteliğinde değildir ve taraflardan birinin açacağı dava ile şartları oluşmuşsa boşanma davası sonunda velayeti kendisine verilen kişi değiştirilebilir.
Velayetin kendisine bırakıldığı tarafın değiştirilmesinde Türk Medeni Kanununda yer alan sebeplerin yanı sıra Yargıtay içtihatları ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle oluşan bir takım kıstaslar bulunmaktadır. Temel olarak kanundan, içtihattan kaynaklanan bir takım kriterler vardır.
TMK M. 183’de ise “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” Hükmüyle velayetin değiştirilmesinde çocuğun durumunu önemli ölçüde etkileyecek sonradan ortaya çıkan sebeplerin varlığı halinde hakimin velayetin değiştirilmesi veya gerekliyse başkaca önlemleri alacağı hükme bağlanmıştır.
Türk Medeni Kanunu m. 348’de “Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hâkim velayet hakkını kaldırabilir.” Burada velayetin kaldırılması hükme bağlanmıştır. Velayetin kaldırılması durumunda ana ve babanın her ikisinden de velayet alınarak çocuk için bir vasi atanmaktadır.
Uygulamada değişen durumlardan en önemlilerinden birisi velayeti kendisine bırakılan anne veya babanın tekrar bir evlilik yapması durumudur. Ancak bu durum doğrudan velayetin kaldırılmasını veya değiştirilmesini gerektirmeyecek, yeni durumun ve koşulların bu tedbirlerden herhangi birisini gerektirip gerektirmediği her somut olayda ayrıca değerlendirilecektir. (TMK m. 349).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.1992 gün ve 1992/2-140 E. 1992/248 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, boşanmayla velayetin değiştirilebilmesi için velayet kendisine verilen tarafın ya da çocuğun durumunda esaslı değişikliklerin olması ve bu değişikliklerin geçici değil sürekli mahiyette olması gerekir. Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir. Örneğin çocuğuna şiddet uygulayan anneden velayet doğrudan alınır. Benzer şekilde annenin bakım yükümlülüğüne uymadan sürekli çocuğu babaannesine veya başka bir akrabasına bıraklası halinde de velayetin değiştirilmesi gündeme gelecektir.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6.maddelerinde yer alan hükümler uyarınca çocuk söz konusu durumun anlam ve önemini kavrayabilecek düzeydeyse, çocuğun da görüşünün alınması gerekir. Bununla birlikte velayetin verildiği eşte yukarıda sayılan velayetin kaldırılmasına ilişkin nedenlerden birinin oluşması halinde çocuğun yararı gözetilerek velayetin değiştirilmesine hükmedilmelidir. Örneğin velayetin bırakıldığı tarafın sürekli ve ağır hastalığa yakalanması halinde velayetin değiştirilmesi mümkündür.
Velayetin değiştirilmesi davasında re’sen araştırma ilkesi geçerlidir.
Davacı baba, boşanma ile velayeti davalı anneye bırakılan ortak çocuk 29.03.2003 doğumlu‘nun velayetinin değiştirilerek kendisine verilmesini talep etmiş, mahkemece davacının bu talebinin reddine karar verilmiştir. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gereken karar; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır. Velayet kamu düzenine dair olup, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu sebeple yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir.
Çocukla kişisel ilişkinin engellenmesi velayetin değiştirilmesi için haklı sebep oluşturur
Ana ve babanın yararları; ahlaki değer yaşamları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını da etkilemediği ölçüde gözönünde tutulur. Müşterek çocuk uzman raporundaki beyanında annesiyle yaşamak istediğini söylemiş, uzman tarafından da isteği doğrultusunda çocuğun üstün yararı gözetilerek velayetin değiştirilmesine yer olmadığı belirtilmiştir. Dosya kapsamındaki delillerden ve tanık beyanlarından davacı babanın boşanmadan sonraki dava tarihine kadar olan yaklaşık beş yıllık süreçte müşterek çocuğu 25 defa icra kanalıyla şahsi ilişkiyi sağlayabildiği, bu suretle annenin baba ve çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi engelleyerek velayet görevini kötüye kullandığı anlaşılmaktadır. Bu suretle çocuğun tercihi üstün yararına uygun olmadığı gibi baba yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi sebep ve deliller de bulunmamaktadır. O halde davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru bulunmamıştır. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/12054 E. , 2016/11763 K. )
Velayetin değiştirilmesi davasını çocuğun anne- babasının dışında diğer yakınları da açabilir.
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Anne ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka biryerde bulunması veya benzeri sebeplerle görevini gereği gibi yerine getirilmemesi; ana ve babanın çocuklara yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir (TMK.md.348). Küçüğün anne, babasının 29.06.1999 tarihinde boşandığı, velayetinin anneye verildiği, annenin 06.02.2009 tarihinde öldüğü, babanın açtığı dava sonucu 20.02.2009 tarihinde velayetin babaya verildiği, davacı teyzenin 13.01.2010 tarihinde velayetin kaldırılmasını istediği anlaşılmıştır. Toplanan delillerden davalı babanın velayet görevini gereği gibi yerine getirmediği, küçük Bora’ya yeterli ilgiyi göstermediği, küçüğe davacı teyze ve anneanne tarafından bakıldığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 348.madde şartları oluşmuştur. Mahkemece davacının davasının kabulüne karar verilip davalıda bulunan velayetin kaldırılmasına, vasi atanması hususunda Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar vermek gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması doğru olmamıştır. ( Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2011/4655 E. , 2011/18053 K.)