Boşanma davası sonunda hüküm altına alınan en önemli hususlardan biri de tarfların evlilik birliğinde müşterek çocuklarının velayetinin kime verileceğidir. Velayete ilişkin verilen bu karar kesin hüküm niteliğinde değildir ve taraflardan birinin açacağı dava ile şartları oluşmuşsa boşanma davası sonunda velayeti kendisine verilen kişi değiştirilebilir.
Velayetin kendisine bırakıldığı tarafın değiştirilmesinde Türk Medeni Kanununda yer alan sebeplerin yanı sıra Yargıtay içtihatları ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle oluşan bir takım kıstaslar bulunmaktadır. Temel olarak kanundan, içtihattan kaynaklanan bir takım kriterler vardır.
TMK M. 183’de ise “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” Hükmüyle velayetin değiştirilmesinde çocuğun durumunu önemli ölçüde etkileyecek sonradan ortaya çıkan sebeplerin varlığı halinde hakimin velayetin değiştirilmesi veya gerekliyse başkaca önlemleri alacağı hükme bağlanmıştır.
Türk Medeni Kanunu m. 348’de “Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hâkim velayet hakkını kaldırabilir.” Burada velayetin kaldırılması hükme bağlanmıştır. Velayetin kaldırılması durumunda ana ve babanın her ikisinden de velayet alınarak çocuk için bir vasi atanmaktadır.
Uygulamada değişen durumlardan en önemlilerinden birisi velayeti kendisine bırakılan anne veya babanın tekrar bir evlilik yapması durumudur. Ancak bu durum doğrudan velayetin kaldırılmasını veya değiştirilmesini gerektirmeyecek, yeni durumun ve koşulların bu tedbirlerden herhangi birisini gerektirip gerektirmediği her somut olayda ayrıca değerlendirilecektir. (TMK m. 349).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.1992 gün ve 1992/2-140 E. 1992/248 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, boşanmayla velayetin değiştirilebilmesi için velayet kendisine verilen tarafın ya da çocuğun durumunda esaslı değişikliklerin olması ve bu değişikliklerin geçici değil sürekli mahiyette olması gerekir. Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir. Örneğin çocuğuna şiddet uygulayan anneden velayet doğrudan alınır. Benzer şekilde annenin bakım yükümlülüğüne uymadan sürekli çocuğu babaannesine veya başka bir akrabasına bıraklası halinde de velayetin değiştirilmesi gündeme gelecektir.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 6.maddelerinde yer alan hükümler uyarınca çocuk söz konusu durumun anlam ve önemini kavrayabilecek düzeydeyse, çocuğun da görüşünün alınması gerekir. Bununla birlikte velayetin verildiği eşte yukarıda sayılan velayetin kaldırılmasına ilişkin nedenlerden birinin oluşması halinde çocuğun yararı gözetilerek velayetin değiştirilmesine hükmedilmelidir. Örneğin velayetin bırakıldığı tarafın sürekli ve ağır hastalığa yakalanması halinde velayetin değiştirilmesi mümkündür.
